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会员激励,如何做到合规合法?

后疫情时代,大家日子都不好过,几乎各行各业都开展了线上服务和零售,为了吸引更多客户,发展其“会员制”给予会员激…

后疫情时代,大家日子都不好过,几乎各行各业都开展了线上服务和零售,为了吸引更多客户,发展其“会员制”给予会员激励,让会员带动更多人参与销售,直播带货中甚至也出现了卖会员资格的情形。

由于我国对于销售方式并非完全放任自流,对于金字塔式的传销活动应取缔,但是对于传销活动中,诈骗型传销的组织者、领导者将面临五年刑期,而对于什么是“诈骗型传销”实际上司法和学界争议巨大,因此,在会员激励方面必须提前做刑事合规安排,否则将面临身陷囹圄的尴尬境地。

文章脉络:

1. 会员激励,刑事合规要点

2. “骗取财物”的不同理解;

3. 立法空白的深刻寓意。

会员激励,刑事合规要点

 1 

把销售、推广的商品和服务,做实。

商品和服务首先要合法,区块链项目方发币(ICO)在我国属于非法公开融资行为,再怎么说自己的后续应用如何有前景,没有合法性就“归零”。请法务老友首先确认自己公司所销售和推广的产品或服务,自身在我国内地是合法的。

第二步就是要确认物有所值,即商品或服务到底是否值钱,值多少钱。实践中,售卖玉镯等玉制品往往以次充好,或B货顶替A货,这就容易被公安机关认定为涉嫌犯罪,因此,无论是销售也好,推广也罢,务必本着诚信原则,东西要合法且有相应价值。

 2 

评估商业逻辑的合规性。

咱们首先确保了商品或服务的合法性和真实性,然后对于商业逻辑要有基本合规判断。会员介绍后续会员加盟,到底是为了购买服务和商品本身,还是为了赚“拉人头”的提成或项目方许诺的利润,还是有区别的。

以蚁力神为例,蚂蚁也是真的,喂养行为也存在,但无论买家还是卖家心知肚明,蚂蚁只是幌子,承诺的固定收益才是人们趋之若鹜的核心动力。微商会员同理,成为会员到底是为了自己买东西更优惠,还是为了博取一个拉人头的资格,这里的深意是不同的。

法务朋友,请一定注意,不要屈服于老板的淫威,在刑法红线上寸步不让,不可抱有侥幸心理,尽职尽责将法律风险提出来,并留下证据,防止事后当成共同正犯一并处理。

 3 

“30+3”模式,风险巨大。

根据组织领导传销活动罪司法解释,参与人员30人以上,层级3级以上(含本数)则会导致整个商业模式涉嫌犯罪。实践中,参与人员几乎不可能控制在30人之内,但层级问题可以做合规处理,即2级。若会员1+其介绍的会员2,会员1对会员2的会员资格或消费有提成,是合规的。

也就是说,“30+3”模式中,只要不符合其中一个要件即无罪,要么不足30人;要么不足3层级。

 4 

单纯的团队计酬传销,只是违法并不犯罪。

以销售商品为目的、以销售业绩作为计酬依据的,单纯的团队计酬式传销活动,不作犯罪处理。但是,以团队计酬为幌子,实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,刑法出手。

也就是说,不能以发展下线的人数为计酬和返利依据(不以拉人头为计酬依据),除此之外,保险行业常见的“大团队销售”模式,并不是刑法打击对象。

 5 

保障会员知情权。

在网站和线下宣传时,必须给全体参与者将产品和商用模式讲清楚,设置醒目的标识提示拟加盟会员项目的真实情况、商业模式的运作方式。最好是弹窗出一个选择项,停顿20秒左右,让拟加盟会员能够充分了解,并认可。

虽然刑法第224条之一组织领导传销活动罪,提到“参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定”,但是,我们一定要谨防另一个重罪“集资诈骗罪”,倘若会员众口铄金认为自己被骗,那么,公司行为性质就不是简单的扰乱市场秩序了,就复合了侵害老百姓钱袋子的罪行。因此,保障会员等参与者的“知情权”很重要。

 6 

其他合规措施。

飒姐团队的律师一直耳提面命,埋怨飒姐总是将我们的法律成果和商业秘密贡献给法律同行,因而少了业务。哈哈,世界上那么大,要是躲进螃蟹壳里就没有意思了。其他合规措施主要是再根据监管部门也就是“省工商局公平交易局”的相关监管意见进行规制了,毕竟取缔和罚款也让人挠头。

立法空白,放人一马

遥想当年刚考上法学院,曾暗暗发誓要抓紧世间一切坏人,让世道清明,人心安稳。直到读了些书,有了些阅历,才知道自己的幼稚和局限。水至清则无鱼,社会也不可能少了那些龌龊和蝇营狗苟。

几十年来,我国经济发生了巨大变化,对于创新商业模式的宽容也是有目共睹的。因而,对于轻微的“失范行为”(涂尔干社会失范理论),我国法律是容忍的。这表现在立法方面,正如本文关注的“组织领导传销活动罪”,我们翻开刑法典第224条之一。

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

请注意,组织领导传销活动罪有一个关键的限定条件“骗取财物”,也就是一种“立法空白”,立法者给市场行为留有空间(周光权教授观点)。传销活动分为两类:可谓原始型传销,其传销是商品,以销售商品的数量作为计酬或者返利依据;另一类可谓诈骗型传销,并不是真正传销商品,只是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。本罪的传销活动,是指后一种传销活动。原始商品传销,不构成本罪(张明楷教授观点)。

骗取财物,不同理解

诚然,一线办案侦查员也许不同意飒姐认可的观点,即仅诈骗型传销才构成组织领导传销活动罪。

确实,司法实践中,有人认为“骗取财物”并不是组织领导传销活动罪的要素,有的人认为骗取财物不是传销的唯一目的,不能将本罪的目的仅限于诈骗财物,这些观点无视立法者的意图,肆意扩大打击圈,不利于罪刑法定原则的维护。

2013年11月《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称意见),“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,事实刑法第224条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定”。

司法解释确实给了学理解释当头一棒,飒姐总结张明楷老师的反击观点:

1.意见只说明了应当认定诈骗财物的部分情形,没有界定“骗取财物”的性质与外延。也就是说,意见中并未给“骗取财物”下一个周延的概念,只是列举了其中常见的情形;

2. 从立法解释讲,《关于<刑法修正案(七)草案的说明>》指出:“当前以拉人头、收取入门费等方式组织传销的违法犯罪活动,严重扰乱社会秩序….”,其宗旨是处罚“传销组织承诺或支付给参加者的回报,来自后续参加者的入门费,由于参加者不可能无限量增加,因此,资金链必然断裂,最底层的参加者,必然受害”,这就具有骗取财物的性质了。

写在最后

司法解释中对于“骗取财物”的认定,确实容易被理解为只要是使用欺诈手段+从参与者缴纳费用中非法获利=骗取财物。实践中,也确实出现了一批被误判的案件。

笔者坚定地支持张明楷老师的观点,必须坚持罪行法定原则,既然立法者都想放一部分销售者、经营者一马,何必要秉承“抓紧世间坏人”的所谓“公心”来制造“水至清则无鱼”的尴尬局面呢。

经济犯罪本身就是社会发展的代价,此一时彼一时,放过一些有低度或中度社会危害性的行为,对于整个社会发展和运行不一定是坏事,也许是催生创新和新商业模式的一种尝试。试错的成本不宜过高,否则社会经济发展将掣肘。

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作者: 阿峰

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